Hacia la restauración del Derecho Laboral protectorio
El propósito de estas breves líneas es comentar los aspectos salientes de dos normas sancio-nadas por el Congreso y de un proyecto que ya cuenta con dictamen favorable, todos de na-turaleza laboral. El proyecto referido apunta a reformar el artículo 245 de la LCT y es autoría del colega Dr. Héctor Pedro Recalde, asesor jefe de la C.G.T. y presidente de la Comisión de Legislación del Trabajo de la H. C. de Diputados de la Nación.1-La primera norma, ya sancionada, reformó el artículo 66 de la LCT que establece un límite a las modificaciones que los empleadores pueden introducir en las condiciones o modalida-des esenciales del contrato de trabajo, particularmente salario, categoría, jornada y lugar de trabajo, los que en principio resultan inmodificables. Dicho límite se encuentra en el artículo 66 LCT, norma claramente imperativa o de orden público, indisponible e irrenunciable por las partes.En lo que interesa, se mantiene la primera parte de la norma, que sintetiza la prohibición de ejercer en forma irrazonable el ius variandi o facultad de organización y dirección empresa-ria, o causar daño patrimonial o extramatrimonial al trabajador o alterar las señaladas moda-lidades esenciales del contrato de trabajo, que forman parte del Orden Público Laboral.La reforma incorpora una segunda parte a la norma, que dispone una “opción” para el traba-jador cuyas modalidades esenciales contractuales sean alteradas unilateralmente y sin causa por el empleador : conformar despido indirecto o bien reclamar judicialmente, por trámite sumarísimo, el restablecimiento de las condiciones originarias, que integraban un “derecho adquirido” de carácter laboral, integrativo e inseparable del contrato individual de trabajo. En caso de recurrir, el trabajador, a la instancia judicial, el empleador NO PODRÁ INNO-VAR en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que dicha modificación sea general para el establecimiento o sección, hasta tanto recaiga sentencia definitiva.En la redacción originaria de la norma, sólo le cabía al trabajador la posibilidad de darse por despedido en caso de una alteración irrazonable de las modalidades contractuales, de modo que incorporando ahora la posibilidad de reclamar judicialmente su restablecimiento se abre un abanico que permitirá un adecuado resguardo (judicial) de las citadas condiciones.Señalo a Uds. que comparto absolutamente el texto de la norma y también sus fundamentos, que permitirá corregir claros abusos de sectores de empleadores que violentando todo pará-metro legal y constitucional hacían tabla rasa con el salario, la jornada y la categoría, operan-do rebajas salariales y alterando de cualquier manera los módulos contractuales esenciales. Entre los fundamentos que acompañaron al proyecto, de autoría del senador Gerardo Mora-les, se señalaba que las opciones para el trabajador (aceptar el cambio en las condiciones, solicitar judicialmente el restablecimiento de las anteriores al cambio y/o considerarse des-pedido por culpa exclusiva del empleador) “…si bien ya han sido reconocidas por algunos tribu-nales, la misma no es pacífica, e impone la inseguridad y la vulnerabilidad del trabajador que se ve afectado por el ius variandi”.Compartiendo los fundamentos, sostengo que la modificación es realmente sustancial, ya que pone a la norma del artículo 66 en sintonía no sólo con los preceptos del derecho consti-tucional sino con el plexo normativo de la LCT que construyen la “doctrina de la irrenuncia-bilidad de los derechos laborales”, al tiempo que retiene para el trabajador el arbitrio de va-lorar sobre la mejor forma de proteger sus derechos.Un dato complementario y que tal vez genere más de una controversia: en mi opinión, el restablecimiento de las condiciones anteriores que fueran alteradas por el empleador, debe reclamarse por vía una medida cautelar, que es la herramienta apropiada para lograr tal fina-lidad.-2- La segunda norma también sancionada se vincula con la ELIMINACIÓN del denominado FUERO DE ATRACCIÓN para los CRÉDITOS LABORALES en los casos de concurso o quiebra de la empleadora, con lo cual se modificó la Ley de Concursos y Quiebras en su artículo 21. Este tema ya es ley y se originó en un proyecto del Poder Ejecutivo, y apunta a dar prioridad al pago al trabajador en caso de quiebra de una empresa y dispone que los juicios laborales deben resolverse en el ámbito específico (laboral), retomándose el “principio de especialidad”, y no en la justicia civil y comercial como actualmente era.Expreso opinión en el sentido de que se trata, también, de una reforma sustancial, ya que los pleitos laborales retornan al fuero específico del cual nunca debieron salir, al tiempo que se suprime al denominado “pronto pago” que en la práctica nunca funcionó.Más allá de la propaganda alarmista y errónea de cierta prensa interesada en desinformar, entiendo que la normativa sancionada apunta a retornar a niveles de protección del hombre que trabaja, arrasados por la flexibilidad laboral y la mundialización de la economía.3- El proyecto, todavía tal y con dictamen favorable de la Comisión, modifica sustancialmen-te el artículo 245 de la LCT, que establece el módulo a tomar en cuenta para la indemnización por despido (mal llamada indemnización por antigüedad, ya que la antigüedad es precisa-mente uno de los módulos para determinar la base de cálculo).El mismo ha sido presentado por el Dr. Recalde, y apunta a reemplazar el artículo 245 de la LCT, en su actual redacción, por el siguiente : “En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor”.El citado artículo 245 había sido reformado en su texto por la Ley de Ordenamiento Laboral 25.877 sancionada en marzo de 2004, y dicha reforma había mantenido el TOPE consistente en que la base de cálculo NO PODÍA EXCEDER EL EQUIVALENTE DE TRES VECES EL IMPORTE MENSUAL DE LA SUMA QUE RESULTE DEL PROMEDIO DE TODAS LAS REMUNERACIONES PREVISTAS EN EL CCT APLICABLE AL TRABAJADOR, AL MO-MENTO DEL DESPIDO, POR LA JORNADA LEGAL O CONVENCIONAL, EXCLUÍDA LA ANTIGÜEDAD, promedios que debía calcular el Ministerio de Trabajo de la Nación. Idénti-co tope se impone a los trabajadores denominados “fuera de convenio”, con sueldos mucho mayores. Se sostiene en los fundamentos que la aplicación del tope indemnizatorio, en la gran mayoría de los casos, resulta confiscatoria, con violación al artículo 17 de la C.N., esto es, al derecho de propiedad, que – agrego – se vincula a la idea de “derechos adquiridos e incorporados al patrimonio del trabajador”, al tiempo que se muestra contraria a los postulados que emergen del art. 14 bis de la CN, que hace referencia a una adecuada protección contra el despido arbitra-rio”. Así las cosas, la necesidad de eliminar el tope se vincula con volver a niveles de protec-ción perdidos y también con la doctrina que surge del fallo “Vizzoti”, fallado por la CSJN, que fulminó el sistema de tope declarándolo inconstitucional. Ello, sin dejar de recordar el rumbo errático de la Corte en anterior composición, que incluso llegó a convalidar la consti-tucionalidad del sistema, en fallos que – como otros - fueron absolutamente regresivos.La modificación se enmarca en la señalada “protección contra el despido arbitrario”, que podrá ser más o menos agravada según las circunstancias históricas, pero siempre serán dos los factores a tomar para establecer la base de cálculo : la antigüedad y la remuneración, pero una remuneración real, ajustada o proporcional a lo que era realmente el salario del trabaja-dor despedido, y no una remuneración menguada que llevaba, lógicamente, a tarifaciones devaluadas.Finalmente, el mismo proyecto restablece el derecho del trabajador despedido de percibir como indemnización por el despido arbitrario un MONTO MÍNIMO de dos meses de sueldo y no uno como lo establece la ley actualmente. Modificación que también traduce un “refor-zamiento” de la protección contra el despido incausado, amparando en mayor amplitud la estabilidad de los trabajadores en sus puestos de trabajo.Entiendo que se planteará judicialmente la inconstitucionalidad de alguna de esta normativa, particularmente el reforzamiento contra el despido incausado, pero debemos confiar en la seriedad de la norma sancionada, que está en sintonía con el Convenio 158 de la O.I.T., no ratificado aún por la Argentina, que consagra la ILICITUD del despido que carece de causa, ya que según el artículo 10 : “Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabaja-dor, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada”. El capítulo de reflexión, análisis y debate de la legislación que comentamos recién comienza a escribirse, pero no podemos dejar de marcar un auténtico giro copernicano, ya que la nue-va normativa, que seguramente habrá de ser debatida por los actores sociales interesados, apunta a la restauración de un verdadero Derecho Laboral de Protección.-
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